A Consulta Pública ANAC Nº 09/22 e o risco do esvaziamento do oversight da ANAC nos Aeroportos Delegados

A relevância do papel da ANAC na uniformização de regras regulatórias relacionadas à concorrência nos serviços auxiliares ao transporte

A Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) instaurou recentemente a Consulta Pública nº 09/22, com o objetivo de submeter à participação social a proposta de alteração normativa das Resoluções ANAC nºs 302/14, que estabelece critérios e procedimentos para a alocação e remuneração de áreas aeroportuárias, e 116/09, que dispõe sobre os serviços auxiliares ao transporte aéreo.

Para fins deste texto, o foco residirá na sugerida alteração, no âmbito da Resolução ANAC nº 302/14, de se atribuir exclusivamente aos entes delegados (isto é, Municípios, Estados ou Distrito Federal) a competência para analisar e fiscalizar os critérios para a alocação e a remuneração de áreas aeroportuárias de aeródromos públicos sob a administração desses entes públicos.

Primeiramente, é importante lembrar que, quando a Agência Reguladora submete determinada matéria à participação social, não significa que há efetivamente um convencimento do regulador de que aquele é o melhor caminho a ser perseguido. Não raro, a iniciativa também serve ao propósito para colher distintas visões do setor regulado e da sociedade civil como um todo acerca de um tema específico, as quais poderão municiar a Agência de subsídios técnico-jurídicos ou até mesmo de alternativas para o problema inicialmente identificado. É preciso, de igual forma, elogiar esse tipo de iniciativa da ANAC, na medida em que favorece o debate aberto e democrático e reduz a assimetria de informação geralmente presente na relação regulador-regulado.

Feita essa necessária ressalva, trago a seguinte provocação: por que esse tema é relevante?

A alocação e a remuneração de áreas aeroportuárias estão diretamente relacionadas com a promoção de concorrência em alguns serviços auxiliares ao transporte aéreo, a exemplo do abastecimento de aeronaves. De acordo com a regra vigente, estabelecida na própria Resolução ANAC nº 302/14, a “remuneração por preços específicos pela utilização das áreas destinadas às atividades operacionais, elencadas no art. 2º, incisos II a V[1], será livremente pactuada entre o operador do aeródromo e as partes contratantes, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC.”

Bem se vê, a regulação atual impõe e incentiva uma desejável concorrência nos serviços auxiliares ao transporte, coibindo-se qualquer prática discriminatória ou abusiva. Isso se torna particularmente relevante em se tratando de abastecimento de aeronaves, na medida em que o preço do combustível de aviação tem conquistado um espaço cada mais expressivo no custo das operações de transporte aéreo no brasil.

E por que manter a ANAC como entidade regulatória com a palavra final?

A primeira razão, na visão deste autor, tem matriz legal. Os contornos da atuação regulatória da Agência Reguladora estão estabelecidos, principalmente, no rol do art. 8º, da Lei Federal nº 11.182/2005 (Lei da ANAC), que estabelece, em seu inciso X[2], a competência da ANAC para regular e fiscalizar os serviços auxiliares.

Além disso, convém lembrar que o Congresso Nacional aprovou, em 2019, a Lei Federal nº 13.848/19 (Lei das Agências Reguladoras – LAR), com o objetivo de uniformizar regras e procedimentos envolvendo essas entidades que exercem poder normativo de segundo grau e que ocupam espaço de relevo no cenário jurídico-regulatório brasileiro. Nesse contexto, a LAR estabeleceu, em seu art. 34, §º 7º, que, no caso de delegação de competência, a Agência delegante permanecerá como instância superior e recursal das decisões tomadas pelos entes delegados. Trata-se de orientação legislativa indesviável e que busca, em última análise, a manutenção do oversight da deslegalização originalmente atribuída pelo Congresso Nacional àquela entidade regulatória específica.

A segunda razão, por outro lado, está calcada nas boas práticas regulatórias. Isto porque, a prevalecer a transferência de competência absoluta para os entes delegatários, a Agência estaria estimulando um quadro de hiperinflação regulatória, na medida em que cada ente passará a ter o múnus de disciplinar – livremente – o acesso aos Parques de Abastecimento de Aeronaves de seus respectivos aeroportos delegados. Quer-nos parecer que essa medida estaria desalinhada com as balizas dispostas no Decreto Federal nº 9.203/2017, a exemplo da melhoria regulatória (art. 3º, IV), da simplificação administrativa (art. 4º, II) e a coerência do ordenamento jurídico (art. 4º, IX).

Neste caso, a coerência regulatória e a segurança jurídica advogam contrariamente à proposta inicial da ANAC. A uma, porque inexiste coerência entre a opção pela delegação de competência a uma pluralidade de entes para dispor sobre um mesmo tema sem qualquer poder revisional (oversight). A duas, esse cenário levará inexoravelmente a um elevado custo de transação, uma vez que as empresas não teriam previsibilidade na regra regulatória aplicável aos diversos aeródromos públicos, reduzindo-se o interesse e, consequentemente, a concorrência. A três, carece coerência na iniciativa de se pretender promover a concorrência no mercado de distribuição de combustíveis de aviação e, ao mesmo tempo, se abdicar de competência regulatória essencial para assegurar a promoção dessa política pública no âmbito de aeroportos delegados. A quatro, não se vislumbra coerência em se perseguir o estímulo à competição nos aeroportos concedidos pela União Federal e não impor as mesmas regras aos aeroportos delegados, como se a decisão de descentralização da gestão dessas estruturas pudesse alterar a importância e a forma de promoção dessa política pública, vital para a redução do custo do combustível de aviação. A cinco, não se pode esquecer que os aeroportos delegados continuam sendo de titularidade da União Federal, mas são administrados por um prazo determinado pelos entes públicos subnacionais; isso significa dizer que as decisões relevantes envolvendo esses aeródromos, a exemplo daquelas que envolvam políticas públicas de concorrência nos serviços auxiliares ao transporte, em algum momento no futuro, impactarão os interesses da própria União Federal.

Por fim, é preciso reconhecer que a mera existência desse debate é reflexo positivo da iniciativa da ANAC em promover a Consulta Pública nº 09/2022 e estimular a apresentação de visões distintas sobre essa matéria, o que acaba também servindo ao propósito de legitimar a decisão regulatória final, que pode levar inclusive à manutenção do status quo normativo da Resolução ANAC nº 302/2014. É inegável a importância do papel revisional (oversight) da Agência Reguladora, como instância superior e recursal final, acerca das políticas públicas de não-discriminação e não-abusividade na alocação e remuneração de áreas aeroportuárias para a prestação dos serviços auxiliares ao transporte, tal como definido pelo legislador ordinário na Lei das Agências Reguladoras.

[1] Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são consideradas como áreas aeroportuárias aquelas situadas no aeroporto e destinadas:
(…)
II – ao atendimento e movimentação de passageiros, bagagens e cargas; III – aos concessionários, permissionários ou autorizatários dos serviços aéreos; IV – aos serviços auxiliares ao transporte aéreo e de abastecimento de aeronaves; V – ao abrigo e manutenção de aeronaves;
[2] Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: X – regular e fiscalizar os serviços aéreos, os produtos e processos aeronáuticos, a formação e o treinamento de pessoal especializado, os serviços auxiliares, a segurança da aviação civil, a facilitação do transporte aéreo, a habilitação de tripulantes, as emissões de poluentes e o ruído aeronáutico, os sistemas de reservas, a movimentação de passageiros e carga e as demais atividades de aviação civil;

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Fernando Villela de Andrade Vianna
Fernando Villela de Andrade Vianna
Fernando Villela de Andrade Vianna é advogado, Sócio do Setor de Direito Público, Regulação e Infraestrutura do Vella Pugliese Buosi e Guidoni (VPBG), Mestre em Regulação do Comércio pela New York University (NYU), Coordenador do Comitê de Regulação de Infraestrutura Aeroportuária da FGV Direito Rio, membro da Comissão de Direito Público da OAB/RJ e Árbitro e Vice-Presidente de Direito Aeroportuário do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA).

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